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Revista Chilena de Derecho, vol. 35 N0 2, pp. 223 - 259 [2008]

VAN WEEZEL DE LA CRUZ, Alex “Lesiones y Violencia Intrafamiliar”

LESIONES Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR*

BATTERIES AND DOMESTIC VIOLENCE

ALEX VAN WEEZEL DE LA CRUZ**

RESUMEN: El régimen de la violencia intrafamiliar en la Ley N° 20.066 expresa una
parte del despliegue del concepto de familia en la sociedad actual. El trabajo examina la
ley en su relación con la sistemática tradicional de los delitos de lesiones, siguiendo la
hipótesis de que el estudio de las modificaciones sistemáticas que de ella se derivan
permitirá ponderar luego con mayor precisión la transformación que la normativa ha
introducido o pretende introducir en la comprensión social de las relaciones familiares. Se
advertirá que las modificaciones sistemáticas –en primer lugar, el alcance de los deberes
cualificados de solidaridad que emanan del contexto intrafamiliar definido en la ley–
tienen consecuencias en materia de error y obligan a realizar precisiones importantes en el
ámbito de la teoría de la intervención delictiva y de la punibilidad de las lesiones culpo-
sas. Queda asimismo en evidencia el potencial expansivo del derecho penal que encierra la
estrategia legislativa frente a la problemática de la violencia intrafamiliar.

Palabras clave: Violencia Intrafamiliar, familia, lesión.

ABSTRACTS: The regulation of domestic violence contents in Law N° 20.066 expresses part
of the idea about the concept of familiy in current society. This work explores the law and its
relations with the traditional clasification of batteries, following the hypothesis that the propo-
sals of changeovers given by this study for the global comprenssion of family relationships,
will allow to ponder better the legal transformations which have been introduced or pretend
be incorporated. These legal changes, –first of all, the qualified duty of solidarity which must
to have the members of a family between each other– have consequences in the treatment of
the error and force to make important precisions in the theories about criminal liability and
the punishment of culpable negligence in case of battery. As well, this paper shows an oppor-
tunity of expansion for Criminal Law in the problematic topics of domestic violence.

Key words: Domestic violence, family, battery.

Las relaciones entre el parentesco que liga a la víctima con el autor, por un lado, y
la culpabilidad delictual de este último (incluyendo la magnitud del injusto), por otro,
son y han sido tortuosas a lo largo de la historia. Ello nada tiene de extraño, pues
dependen de la comprensión de las relaciones de familia que predomina en una socie-
dad, y esta comprensión ha evolucionado significativa y no siempre pacíficamente con el
transcurso de los siglos1. Para advertirlo ni siquiera hace falta referirse a los ordenamien-

* El presente estudio tuvo su origen en una consulta realizada al autor por el Departamento de Estudios de
la Defensoría Penal Pública.
** Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, Doctor en Derecho por la
Universidad de Bonn, Apoquindo 3721 piso 13, Las Condes, [email protected]
1 Por ejemplo, respecto de la evolución en Europa central entre fines del siglo 18 y fines del siglo 20,
SIEDER (1987) pp. 282 ss. y passim.

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tos jurídicos que reducen el matrimonio a un supuesto de índole tributaria, sino que
basta considerar que en la mayoría de los países occidentales, Chile incluido, el ordena-
miento ya no reconoce un matrimonio exclusivamente civil que sea indisoluble. Esta
imposibilidad de contraer el vínculo matrimonial indisolublemente (otra cosa es que de
hecho no se disuelva), sumada a la equiparación de las parejas y de los hijos matrimonia-
les con las parejas y los hijos no matrimoniales, ha tenido como consecuencia que el
matrimonio y la filiación matrimonial pasaran a ser algo irrelevante en lo que respecta a
cuestiones centrales del derecho civil.

En concordancia con este desarrollo en el ámbito civil, algunos países han supri-
mido también del ordenamiento jurídico-penal las normas que implicaban reconocer
un estatus especial a las relaciones formales de familia. El ejemplo más claro de ello es
la supresión del delito de parricidio en muchos países. En Alemania, por ejemplo,
“matar al padre” no es en principio más grave que matar a otra persona cualquiera,
mientras que en España solo lo es en los términos de la circunstancia mixta del art. 23
CP.2 No obstante, precisamente esta última norma da cuenta de la paradoja que se
encierra en el estado actual de la evolución de las relaciones entre el parentesco y la
culpabilidad o el injusto penal: al equiparar jurídicamente el matrimonio con las
“relaciones análogas de afectividad” presentes o pasadas y la filiación matrimonial con
la calidad de “descendiente por naturaleza”, el legislador penal termina por ampliar
significativamente la punibilidad en relación con el régimen precedente. Mientras la
equiparación a efectos civiles parece traer solo beneficios para el conviviente y el hijo
extramatrimonial, su equiparación a efectos penales se devela como un arma de doble
filo (precisamente porque el parentesco es una relación, es decir, opera en ambas
direcciones). En la actualidad no se trata realmente de suprimir del ordenamiento
jurídico los efectos de las relaciones tradicionales de familia, sino de ampliar dichos
efectos a otras situaciones, como las relaciones pretéritas de afectividad que puedan
considerarse “análogas” al matrimonio3. Dicho de otro modo: el desbaratamiento de
las relaciones tradicionales de familia no conduce a menos, sino por el contrario a
(mucho)4 más derecho penal.

Es un hecho que la violencia intrafamiliar aún reviste en la gran mayoría de los
casos la forma de un delito de lesiones5, es decir, de una figura delictiva que la
jurisprudencia tradicionalmente ha considerado más grave cuando se verifica respecto
de personas vinculadas por lazos familiares6. Lo interesante es que con esta interpreta-

2 “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los
efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma
estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o
adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente”.
3 Ello es perfectamente posible desde que se concibe el matrimonio como vínculo disoluble.
4 Según la División de Seguridad Pública del Ministerio del Interior, entre el año 2006 y el año 2007, por
ejemplo, las detenciones por violencia intrafamiliar se incrementaron en un 79,4%; este aumento se
produjo sobre uno del 205,7% registrado en el periodo 2005-2006.
5 CASAS et al. (2007) p. 150.
6 Véase la interpretación habitual del art. 13 CP, KÜNSEMÜLLER (2002) p. 226.

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En este sentido, es interesante que el legislador haya previsto una forma de sus-
traer ya desde un comienzo ciertos conflictos del ámbito penal y que, por otra parte,
solo lo haya hecho respecto del delito de maltrato habitual y no de las conductas que
constituyen lesiones corporales. En efecto, el artículo 90 de la Ley N° 19.968 establece
que el juez de familia debe enviar de inmediato los antecedentes al Ministerio Público,
cuando los hechos en que se fundamenta la denuncia o la demanda revistan caracteres
de delito. A este régimen hace excepción precisamente la figura de maltrato habitual
(artículo 14 de la Ley N° 20.066), pues conforme al inciso 2° del artículo 90 de la Ley
N° 19.968 la remisión de los antecedentes al Ministerio Público solo procede respecto
de este delito en un momento posterior, a saber, luego de que el tribunal de familia ha
examinado los antecedentes en la audiencia preparatoria o en la del juicio propiamente
tal. De esta manera, el legislador tiene en cuenta también procesalmente la incidencia de
elementos genuinamente intrafamiliares en la configuración de los delitos correspon-
dientes y su persecución36.

c) Elementos centrales del tipo penal

aa) Verbo rector
El verbo rector es ejercer violencia física o psíquica sobre una persona. Como es

sabido, no se cuenta con un estudio pormenorizado y comprehensivo del concepto de
violencia en el Código Penal37, y menos aun en las leyes especiales, de modo que, al
igual que en el caso de los delitos de robo, amenazas, usurpación, violación de morada,
poner manos violentas sobre un ministro de culto, etc., será preciso también aquí desa-
rrollar especialmente el alcance de la expresión “violencia”. Conforme a la tradición
dogmática continental (véase más abajo), solo la dimensión física tiene relevancia en
relación con los delitos de lesiones corporales.

bb) Forma de ejecución y resultado típico
En lo que respecta a la relación sistemática de esta figura con los delitos de

lesiones, es importante constatar que el tipo del delito de maltrato habitual no contempla
una determinada forma de ejercicio de la violencia ni exige la producción de un determinado
resultado. Ello tiene dos consecuencias fundamentales. Por una parte, significa que toda
forma de lesión corporal que no sea grave queda comprendida en el maltrato habitual (y
realizará el tipo cuando se verifiquen los demás requisitos de contexto y habitualidad).
Por otra, y desde la perspectiva inversa, puede significar que existen formas de ejercicio
de violencia física que no constituyen lesiones, pero sí resultan típicas bajo la forma de
maltrato habitual. En este sentido: (i) nada parece oponerse a la apreciación de maltrato

36 Desde una perspectiva inversa, pero coincidente en el origen, se plantea la cuestión acerca de si, por
ejemplo, la mujer en cuyo beneficio se ha dictado una medida de protección es responsable del delito de
desacato que el hombre comete con su intervención al quebrantarla: en sentido afirmativo para el derecho
español MONTANER (2007) pp. 1 ss.
37 Véase, con todo, las contribuciones de MERA (1995) pp. 111 ss. y BASCUÑÁN (2002) pp. 55 ss. en el
contexto de los delitos de robo.

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habitual por omisión, una forma de conducta cuya aceptación como típica ya era relati-
vamente pacífica en la doctrina tratándose de las lesiones menos graves38; (ii) la figura
de maltrato habitual equivale a la penalización, bajo los presupuestos de habitualidad y
contexto intrafamiliar, de las denominadas “vías de hecho”, que se comenta en el aparta-
do siguiente.

cc) Las “vías de hecho”
Es sabido que en la doctrina existió cierta discusión en torno a si es posible

subsumir en los arts. 399 y 494 N° 5 CP hechos en los cuales el maltrato infligido a la
víctima no deja huellas físicas, en el sentido de que no provoca alteraciones orgánicas o
fisiológicas perceptibles. Esta clase de afectaciones de la salud se conoce tradicionalmen-
te en la doctrina como vías de hecho. Sin embargo, entretanto el propio legislador ha ido
eliminando buena parte de los argumentos invocados por quienes eran partidarios de
considerar las vías de hecho como lesiones39. Así ocurre, por ejemplo, con la creación
del delito de torturas por la introducción al Código Penal de los arts. 150 A y 150 B. Si,
por otra parte, se analiza con cuidado el art. 140 CP, resulta sencillo concluir que
cuando el autor pone manos violentas sobre un ministro de culto, lo que está haciendo
según la ley es “injuriarlo de hecho”. Por eso, la Corte de Apelaciones de San Miguel
podía constatar hace casi diez años que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias se
inclinan por rechazar el tratamiento de las vías de hecho como delito de lesiones40. Al
parecer, el castigo de las meras vías de hecho pasa, como ocurre en otras legislaciones (v.
gr. la alemana41), por tipificarlas de un modo expreso, intentando en lo posible poner
límites a la inagotable casuística que caracteriza a esos sistemas.

Una tipificación expresa aunque compleja de las vías de hecho es la que contiene
el art. 14 de la Ley sobre Violencia Intrafamiliar. El tipo puede realizarse, en lo que aquí
interesa, cuando el autor ejerce violencia física sobre la víctima o las víctimas. Si lo hace
en forma habitual y en un contexto intrafamiliar, es indiferente que la violencia física
ejercida no provoque ninguna alteración fisiológica u orgánica, siempre que implique un
sufrimiento físico de cierta entidad42. Así, por ejemplo, probablemente no constituiría
maltrato habitual hacer cosquillas o lanzar bombas de agua, pero sí podría serlo cortar o
arrancar los cabellos, retrasar por lapsos prolongados de tiempo la entrega de alimentos,
someter forzadamente y por largo tiempo a ruidos ensordecedores o irritantes43 o bien a
olores nauseabundos, zamarrear enérgicamente, mantear, provocar la caída de la víctima,

38 POLITOFF et al. (2004) p. 117.
39 ETCHEBERRY (1998) p. 116; GARRIDO (1998) pp. 159 s.
40 SCA San Miguel, de 12.VII.1999.
41 El § 223 StGB sanciona a quien maltrata corporalmente a otro o daña su salud. La fórmula acuñada por
la jurisprudencia para concretar el maltrato corporal consiste en que debe tratarse de “un tratamiento
desagradable e inadecuado, mediante el cual se afecta el bienestar corporal de la víctima de una manera
que va más allá de lo meramente irrelevante”.
42 Acertadamente, el Tribunal de Garantía de Illapel en la sentencia de 26.I.2006 solo analiza la posibili-
dad de que concurran lesiones en ausencia de alteraciones físicas u orgánicas una vez que ha descartado,
por falta de habitualidad, el delito de maltrato habitual (cons. 4°, 5° y 6°).
43 Ejemplo utilizado por POLITOFF et al. (2001) p. 207.

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Ley N° 18.290, Ley de Tránsito. Diario Oficial, 7 de febrero de 1984.
Ley N° 19.968, Crea los Tribunales de Familia. Diario Oficial, 30 de agosto de 2004.
Ley N° 19.325, Ley de Violencia Intrafamiliar. Diario Oficial, 27de agosto de 1994

(actualmente derogada).
Ley N° 20.066, Establece Ley de Violencia Intrafamiliar. Diario Oficial, 7 de octubre

de 2005.
§ 223 del Código Penal de la República Federal de Alemania (trad. castellana de Claudia

López Díaz):
§ 223. Lesión corporal
(1) Quien inflija a otro malos tratos corporales o dañe su salud, será castigado con
pena privativa de la libertad hasta cinco años o multa.
(2) la tentativa es punible.

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